如何弥补商业秘密保护协议的漏洞
　　案情介绍：
　　张某、李某、石某与某高科技公司签订了劳动合同,并同时签订了保密合同。双方约定“乙方无论以何种原因终止与甲方的劳动合同关系,自离职之日起半年内均不得到其他与甲方有竞争性的单位工作或为其他与甲方有竞争性公司提供与职业有关的咨询性、服务性服务,并须在离职之日起半年内承担本合同规定的义务及承诺”。不久,这3名职工分别提出了辞职申请。
　　随后,该公司发现另一公司出现了本公司的照片及图片,其商业模式、商业计划也与本公司相同,而这些属于本公司的商业秘密,并认定是这3名职工所为。令企业不解的是,这3 名职工违反了保密合同的内容,理应承担赔偿责任,但仲裁为什么不支持企业呢?
　　那么,企业商业秘密保护协议的常见错误有哪些﹖公司在制定商业秘密协议时应该注意哪些问题?该如何来堵塞商业秘密协议的漏洞?
　　解决办法：
　　一、界定性质 把握原则
　　企业在制定竞业禁止条款时,应先确定所禁止的是否属于商业秘密。《反不正当竞争法》第10条规定“商业秘密是指不为公众所知悉,能为用人单位带来经济利益,具有实用性并经用人单位采取措施的技术信息和经营信息”。也就是说构成商业秘密的三要素是:秘密性、价值性、合理的保密措施。企业如没有依据上述三要素来合理确定自己需保密的信息和技术时,因其商业秘密缺少必要的构成要件而使保密事项不成立。同时,对于竞业禁止,我国的《反不正当竞争法》、《劳动法》以及原劳动部的行政规章、部分地方法规均对此作了明确的规定。法律支持正当的竞争行为,并赋予了用人单位保护自身合法权益免受侵害的权利。而不认可无范围限制的竞业禁止行为? 我国法律是以权利义务对等为原则的,企业往往只注意到自己的利益,而忽略了劳动者的权利。
　　在制定商业秘密协议时应注意:依据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条的规定“用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内,不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”上述规定明确了用人单位与劳动者对竞业禁止作出约定后,用人单位应支付劳动者一定的经济补偿,进行必要的逆向平衡。
　　当掌握商业秘密的职工与用人单位终止或解除劳动合同时,如果没有事先约定经济补偿的事项,事后用人单位及时采取了补救措施,若双方同意认可,个人认为:只要符合权利义务对等的原则,这种协议也是成立的。
　　北京宣武区劳动保障局仲裁科科长钱练
　　二、权利与义务要对等
　　第一、 竞业避止协议要遵循权利与义务对等原则。这点是很重要的,有很多保密协议单方面强调企业的利益致使企业在劳动争议时败诉的案例很多。如有的企业保密协议中规定,如员工违反保密条款应赔偿费用,而未约定员工离职后应给予的补偿金。另外在权利与义务中注明规定拒绝执行协议的后果及拒绝领取补偿金的后果要说明。
　　第二、 违约金及补偿金的支付,违约金的支付范围要明确,它是员工离职后在保密期内的全过程的违约金的支付,应包含补偿金的内容,即员工在离职后一段时间内违约,还应要回已经发放的补偿金及明确规定今后的补偿金是否发放、发放多少等,违约金还应包括一定数额的赔偿费用。关于补偿金的支付,企业有许多做法,有的是将补偿金按月支付给员工,在工资里加入了保密工资项,有的企业是在员工离职后分批分期支付补偿金,这就要视企业的具体情况而定。如员工给企业造成损失,应按《反不正当竞争法》等法律法规起诉员工。
　　第三、 竞业避止协议的变更及说明,由于人的因素及事物的发展、科技的进步都是动态的,企业很难把握,因此在有关条款中要明确企业在这个上面的正确判断及降低有关成本的要求,如企业的技术落后于市场时,保密条款是否适用的问题,此员工的价值到底如何等问题。所以,个人认为,在保密协议的最后要加一条,即不论任何原因甲方、乙方解除合同时,甲方有权在乙方离职或被解除、除名、开除时,再次决定是否解除本条款对乙方的约束。如果甲方决定解除本条款对乙方的约束并将此决定书面通知乙方,则本条款不再具有任何约束力和效力,同时甲方也不支付与本条款相对应的补偿金。这里不包含违约金。
　　北京松下控制装置有限责任公司人力资源部经理申杰
　　三、协议条款需完备
　　某高科技公司(甲方)与张某、李某、石某三人(乙方)在乙方在职期间曾签订了劳动合同,并且附带签订了保密协议,然而为什么乙方离职后违背保密协议给对方造成经济损失而甲方却依据协议规定申请

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